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吉林省高级人民法院 建筑工程施工合同纠纷 成功提起再审

作者:李春琳 来源:找法网 日期:2019-03-22 08:58

再审申请人某建筑工程有限公司因与被申请人某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服吉林省四平市中级人民法院民事判决,向吉林省高院申请再审。

四平中院作出的生效判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误,本案不存在未施工项目

生效法院在判决中表述:“经本院询问,申请人承认被申请人主张的部分项目未按图纸施工,金额为175445元,无需进行鉴定。申请人称当时口头约定不施工,不然价格不会这么低,但未提供相应证据予以证明,故对申请人的辩解不予采信。”判决书中此段论述及结论,既违背了本案发生的基本事实,又违背了民诉法的举证规则,理由如下:

、被申请人与***工程建设监理有限公司、***国际建筑设计有限公司共同签订了《设计变更通知单》,变更内容为:1、阁楼取消地热;2、名栋号取消散水及商网台阶。

、申请人在2019年2月20日到被申请人****小区拍摄了此小区所有单元楼的照片,照片显示所有单元楼都没有窗户栏杆。

三、现有证据表明被申请人与申请人已经确认并签订**楼工程款支付情况汇总表、工程进度申报表、结算明细等书面文件,也确认了工程款支付汇总数额与工程进度签证。在工程施工过程中被申请人的经理**与双辽市监理公司监理工程师***全程指挥与监督,若工程有未施工或不合格就要停工或返工,施工进度拨款要有赵明和李晓君签字后才能拨付,最后工程经多家单位验收合格。直至此时,被申请人都未提出申请人存在工程未施工部分,且无论一审判决还是终审判决皆认可上述签证文书等书面证据的合法性、真实性及有效性。

被申请人在诉讼中坚持不给付工程款的唯一理由就是申请人有应该施工而未施工的项目,但前述证据完全能够证明被申请人只是在推脱其给付工程款的责任,因为被申请人所说的“未施工项目”都是自己明确各个单元楼都不施工的项目,不是申请人应该施工的项目。

、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条明确规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”上述书面证据符合法律规定,被申请人应对其签字确认的工程量(竣工结算)负责,给付申请人工程款。但至申请人2014年起诉被申请人给付欠付的工程款时,被申请人才提出申请人有未施工项目,既不合常理,也违反双方约定,终审法院按照此条规定不应对未施工项目予以认可。

五、《民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,《民事诉讼法司法解释》第九十条第二款规定在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中,被申请人与申请人签订的施工合同明确约定了此工程是固定单价包干,一次性包死,变更、签证除外。在施工过程中,被申请人主动做了设计变更,申请人按发包方的意见施工,完全履行了合同义务,最终双方也对工程进行验收与决算。但被申请人在诉讼过程中提出称有未施工的项目,此时被申请人应当对其主张进行举证,但被申请人却没有提供任何的证据佐证,四平中院就将举证责任归于申请人,让申请人证明其没有未施工项目,最后申请人承担了举证不能的不利后果,四平中院完全违背证据举证规则,属于适用法律错误。

六、双辽市建设局已经将**栋楼备案,且**栋楼已于2014年5月10日经多家单位验收合格,足以证明在验收合格时所有施工项目申请人皆已完成,实际施工项目中根本不包含被申请人主张的未施工项目。

七、申请人从未承认未施工产生的数额,未施工数额于法无据

在原审判决中,被申请人提出的未施工数额,未经过任何机构鉴定,只是被申请人单方计算的,四平中院就确认被申请人提出的数额,于法无据,询问笔录中法院询问***是否承认未施工的数额,申请人一直坚称不存在未施工项目,所以根本不可能承认数额问题。申请人称不鉴定,仅是因为不施工项目与其无关联。

八、工期延误的356720元损失应予保护

原审判决称申请人主张的人员工资损失未能提供劳动合同,仅依据工资表且无本人签字,机械设备维护费无依据,因此不予支持,此说法罔顾事实,于法无据。

法律依据上:根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定,以及依据申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》(合同已备案)第二部分通用条款第8条约定:发包人未能履行8.1款各项义务,导致工期延误给承包人造成各项损失的,发包人要赔偿损失。

本案事实为:申请人是与木工班长***、瓦工班长***、钢筋班班长***签订了《建筑工程劳务分包合同书》,既然是与个人签订合同,根据合同相对性,申请人只需将所有工资直接给付上述班长即可,不需要给付给每个工人,也就不需要每个工人签字。其他工种,例如后勤、电工、安全员、质检员、放线员、协线员、材料员、巡守、司机等人员皆在工资表签字后将工资领走,申请人已经产生实际损失,且大多数人都在第一次开庭出庭作证。而且此工资是因为被申请人没拆迁完毕完致停工、窝工才产生的,被申请人应当对此损失负责。虽然机械设备属申请人自己所有,但在停工、窝工的一年期间,必然产生各种维修费用,原一审法院酌情保护5万元合法合理。


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